案例宣導：93年台上字第5421號判例（不因諉稱為「佣金」、「酬勞」或「借款」、「營業稅」等名目，而認定其不是回扣）
案例事實： 本件原判決認定上訴人○○○原係台南縣將軍鄉公所祕書室之總務，奉鄉長○○○（已歿）之命辦理該公所工程發包及採購業務，為依據法令從事公務之人員。於民國八十五年六月二十九日承辦將軍鄉公所「巷口臨時垃圾場回填土工程」發包作業時，促成○○○（台南縣將軍鄉鄉民代表會代表，已判決無罪定讞）、○○○（已歿）夫婦所經營之「○○營造有限公司」（下稱○○公司）順利以新台幣（下同）一百三十八萬五千元價格得標承作，工程完工驗收後，扣除回填素土費、勞工安全管理費及包商稅利什費，結算總價為一百三十萬九千元，由○○○指示○○公司會計○○○於同年十一月九日○○○鄉○○村○○○○○○○號○○公司內，以完稅前工程款一百三十萬九千元之百分之五點五計算回扣款為六萬八千五百六十七元，（其計算式為0000000元 ÷1.05×5.5%=68567元）以現金交付上訴人收受等情。因而撤銷第一審關於諭知○○○違背職務收受賄賂部分無罪之判決，改判論處其依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑。 判決理由： 按貪污治罪條例第十條第一項、第二項固規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。 然公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之，此為當然之解釋。 原判決論處被告依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪。並諭知將「所得財物六萬八千五百六十七元予以追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」。既已引用貪污治罪條例第十條第一項、第二項之規定，雖漏未為沒收之諭知，但從原判決之文義或內容觀之，其交付回扣之人，無論係○○○、○○○或○○公司均非屬被害人，自不得為發還被害人之諭知，其理至明。原判決諭知追繳，漏未為沒收之諭知，顯係判決文字之漏寫而不影響全案情節與判決本旨，非不得參酌司法院大法官會議釋字第四三號解釋意旨以裁定更正之，尚無違背法令之問題。次按貪污治罪條例第四條第一項第三款所規定之經辦工程收取回扣罪，係指公務員就應給付之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言。其收取回扣，廠商莫不偷工減料以彌補其給付而降低工程品質，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異。 被告為鄉公所祕書室之總務，奉鄉長之命，經辦上述公用工程，雖無權主導得標與否，但其從中「介紹」、「指使」、「促成」或「助成」○○公司參與競標而得標，於○○公司得標後，自工程價款中收取一定比率（百分之五點五）之回扣，即該當於經辦工程收取回扣罪之構成要件。不因○○公司會計憑證巧立為「管理收入」，收支日記簿記載為「○○○入」或○○○、○○○、○○○諉稱為「佣金」、「酬勞」或「借款」、「營業稅」等名目，而異其回扣之性質。